América Latina es el continente donde más se reconocen los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes en el derecho positivo y donde más mueren sus defensores por ejercerlos. Desde 1989, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) exige a los Estados que consulten a esas comunidades antes de autorizar cualquier proyecto que afecte sus territorios. Quince países latinoamericanos lo han ratificado. En cuatro décadas de aplicación, la consulta se ha convertido en el mecanismo más eficiente para extraer legitimidad sin transferir poder. Lo que ese período ha demostrado no es que el derecho llegó tarde ni quedó incompleto. Es que llegó puntual y funcionó exactamente como fue diseñado.
La ingeniería del consentimiento
El Convenio 169 nació como revisión del Convenio 107, que partía de la premisa de que los pueblos indígenas debían ser asimilados al Estado-nación moderno. La revisión de 1989 los reconoció como sujetos colectivos con derechos propios sobre sus territorios. Fue también el producto de una negociación entre tres intereses incompatibles. Los gobiernos no querían ceder soberanía sobre sus recursos. Las organizaciones indígenas reclamaban un veto. Los empleadores, representados en la OIT a través del tripartismo (el mecanismo de representación equivalente entre trabajadores, empleadores y gobiernos), necesitaban que la extracción continuara. Lo que emergió fue la “consulta previa, libre e informada” (CPLI), un procedimiento obligatorio que no exige consentimiento.
La distinción entre consultar y consentir no es semántica. Es la diferencia entre un proceso que el Estado puede declarar cumplido aunque la comunidad se oponga, y uno que requiere un acuerdo para que el proyecto avance. El Convenio 169 establece la primera opción. El Estado debe realizar la consulta de buena fe; pero si al final existe lo que considera interés público nacional, puede autorizar el proyecto de todas maneras. Esta salida de emergencia no es un defecto de redacción. Es la arquitectura deliberada del instrumento, negociada para que los países con intereses mineros y energéticos aceptaran ratificarlo. La consulta previa fue, desde su diseño original, una válvula que canaliza la resistencia sin detener la extracción.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas empleó el término “consentimiento” y estableció que los Estados deben obtenerlo cuando los proyectos impliquen traslado de comunidades o almacenamiento de materiales peligrosos en sus territorios. Pero la Declaración no es un tratado vinculante, sino una declaración política sin mecanismo de sanción. Su adopción produjo una presión internacional que algunas comunidades aprovecharon en litigios nacionales. Ese impulso fue absorbido por el lenguaje corporativo. Las empresas incorporaron la “consulta CPLI” en sus fichas ESG (las métricas de sostenibilidad que usan para evaluar inversiones). El consentimiento libre e informado se convirtió en una casilla de verificación.
Anatomía de un procedimiento
Para entender cómo funciona la consulta previa en la práctica, conviene seguir su secuencia real. El Estado o la empresa privada identifica un proyecto (una mina, un oleoducto, una hidroeléctrica). Se realizan los estudios técnicos y ambientales. Se prepara el expediente. Y entonces, en ese orden, se inicia la consulta. En Colombia, el Decreto 2613 de 2013 establece que debe realizarse antes de cualquier decisión definitiva. En la práctica, las decisiones definitivas tienen fechas, financiadores y contratos preparados antes de que el proceso comience. La comunidad no delibera sobre si el proyecto debe existir, sino que negocia las condiciones de su implementación. Eso no es consulta previa. Es gestión del conflicto posterior a la decisión.
La selección de los interlocutores es otro punto de fragilidad sistemática. El Estado define quiénes son los representantes legítimos de la comunidad con quien se consulta. En territorios fragmentados por décadas de conflicto armado o desplazamiento forzado, esta definición es casi siempre política. Los líderes que se oponen al proyecto son calificados de no representativos o de actuar bajo influencia de terceros, una categoría elástica que puede incluir desde organizaciones ambientales internacionales hasta grupos armados. Los que aceptan negociar son elevados a interlocutores válidos y sus acuerdos se presentan como el consentimiento de la comunidad. El procedimiento produce, así, su propio sujeto consultado.
El caso waorani de Pastaza, en Ecuador, es uno de los pocos en que una comunidad logró demostrar ante un tribunal que el proceso había sido fraudulento desde el inicio. En 2012, el Estado realizó una consulta para autorizar la exploración en el bloque 22, territorio ancestral waorani, sin traducción a los idiomas locales, sin información comprensible, con reuniones de horas en lugar de meses. En 2019, la Corte Provincial de Pastaza anuló esa consulta. La victoria circuló como prueba de que el sistema podía corregirse desde adentro. Lo que siguió fue más revelador. El Estado apeló, y en paralelo avanzó la exploración en bloques adyacentes. La victoria legal no detuvo la lógica extractiva. La desplazó.
El referéndum ecuatoriano de agosto de 2023 sobre la extracción petrolera en el Parque Nacional Yasuní registró una participación del 74,3% y una mayoría del 58,9% a favor de la suspensión definitiva de las operaciones en el bloque 43. El gobierno del presidente Daniel Noboa acató el resultado e inició el proceso de cierre. El costo estimado de compensación a las empresas afectadas, incluyendo a la estatal Petroecuador, superó los 1.000 millones de dólares, cargados al presupuesto público, es decir, a los mismos ciudadanos que votaron por la suspensión.
El turno verde
La transición energética global ha añadido una dimensión nueva a este conflicto estructural. El litio, el cobre, el cobalto y las tierras raras (los minerales escasos necesarios para fabricar baterías, paneles solares y turbinas eólicas) se distribuyen en la corteza terrestre de una manera que un cartógrafo colonial no habría trazado con mayor conveniencia para quien extrae. El Triángulo del Litio, que abarca el norte de Chile, el noroeste de Argentina y el suroeste de Bolivia, concentra más del 60% de las reservas mundiales conocidas. El Salar de Atacama, territorio ancestral de las comunidades atacameñas (también llamadas lickanantay), es el sitio de extracción más productivo del planeta, donde operan la chilena SQM y la estadounidense Albemarle.
El proceso de extracción requiere bombear agua salada desde las napas subterráneas del salar, evaporarla en pozas artificiales y procesar el residuo para obtener carbonato de litio, en un ecosistema desértico de alta montaña con recarga hídrica mínima. Las comunidades atacameñas llevan más de dos décadas denunciando impactos sobre los acuíferos de los que depende su agricultura de altura y su ganadería de camélidos. Los informes de la Comisión de Evaluación Ambiental de Chile han documentado descensos en los niveles de agua del salar. Las empresas han firmado “acuerdos de relacionamiento”, financiado infraestructura local e incorporado el lenguaje del respeto cultural. Las consultas previas se han realizado. Y la extracción continúa.
Bolivia intentó una variante diferente. Desde 2008, Evo Morales declaró el litio patrimonio estratégico y creó Yacimientos de Litio Bolivianos (YLB) como modelo de soberanía sobre los recursos. Pero soberanía estatal sobre el recurso y soberanía comunitaria sobre el territorio son cosas distintas. En 2011, la administración Morales impulsó una carretera a través del TIPNIS (Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure), reserva amazónica de 64 comunidades indígenas. Las comunidades respondieron con la VIII Marcha Indígena hasta La Paz. Morales retrocedió, promulgó la Ley 180 protegiendo el TIPNIS. En 2017, la Ley 969 la derogó y autorizó la construcción. El plurinacionalismo mostró sus límites. Aplica cuando no hay infraestructura en juego.
La diferencia entre el extractivismo clásico del siglo veinte y el extractivismo verde del siglo veintiuno no es estructural. Es retórica. El primero se presentaba como necesidad de desarrollo nacional; el segundo se presenta como necesidad climática global. En ambos casos, el costo es territorializado, recae sobre comunidades específicas, frecuentemente étnicas, que ven sus ecosistemas transformados para producir bienes cuyo valor se captura en otra parte. La batería del automóvil eléctrico fabricado en Europa o en América del Norte se produce con litio atacameño extraído de un salar que las comunidades del lugar no pueden detener, aunque exista un convenio internacional que dice que deberían poder hacerlo.
Según el informe anual de Global Witness correspondiente a 2022, América Latina concentró más del 50% de los asesinatos documentados de defensores de territorios y medioambiente a nivel mundial. Más de un tercio de las víctimas globales pertenecían a pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, grupos que representan menos del 5% de la población mundial. Colombia, Brasil y México encabezaron la lista de países con mayor número de casos.
Lo que cambia y lo que no
Las minorías étnicas de América Latina han acumulado, en cuatro décadas, un patrimonio jurídico sin precedente histórico. La Constitución colombiana de 1991 reconoció la propiedad colectiva de los territorios de comunidades negras e indígenas. La boliviana de 2009 declaró al país Estado plurinacional, reconociendo 36 naciones indígenas originarias y sus sistemas normativos propios. La ecuatoriana de 2008 otorgó derechos a la naturaleza como sujeto jurídico, incorporando una demanda histórica de las organizaciones amazónicas que habían insistido en que los ecosistemas no son propiedades sino territorios vivientes. Ningún otro continente tiene un corpus constitucional comparable en este campo.
Pero las dos capas normativas (el reconocimiento constitucional y la autorización ejecutiva de proyectos extractivos) no están en contradicción. Operan en espacios distintos y se necesitan mutuamente. El reconocimiento constitucional fluye a través del sistema judicial, lento, costoso, caso por caso. Las autorizaciones extractivas fluyen a través del licenciamiento ejecutivo, expeditas, produciendo hechos sobre el terreno antes de que cualquier recurso legal pueda prosperar. Para cuando una comunidad gana un amparo, el camino está abierto, la perforación ha comenzado, el acuífero está comprometido. La coexistencia de ambas capas no es una falla del sistema. Es su funcionamiento normal.
El Estado latinoamericano aprendió, después de 1991, a necesitar las dos arquitecturas a la vez. Sin el reconocimiento constitucional, la resistencia indígena y afrodescendiente se vuelve ingobernable, sin canal institucional, sin posibilidad de negociar ni firmar acuerdos. Sin el licenciamiento extractivo, el Estado pierde la capacidad fiscal que financia su funcionamiento y su legitimidad redistributiva. Lo que la consulta previa resuelve es el problema de articulación entre las dos capas. Produce un documento que certifica que la comunidad fue escuchada, que el Estado actuó de buena fe, que el proceso fue cumplido. Ese documento no cambia el resultado de la decisión. Cambia su estatus jurídico. Y eso, para los fines del Estado y del mercado, es suficiente.
Lo que los pueblos indígenas y afrodescendientes obtuvieron de cuatro décadas de lucha jurídica no fue el poder de detener la extracción. Fue el poder de hacerla más costosa en términos de procedimiento, de visibilidad y de conflicto. Es un poder real, pero opera dentro de una lógica que no controlan. El Estado decide cuánto le cuesta ese procedimiento, cuánta visibilidad tolera, cuánto conflicto administra. Cuando el costo sube demasiado, cambia la ley. Como en Bolivia en 2017. Como en Ecuador cuando los mil millones de la compensación Yasuní fueron presentados no como el precio de respetar un derecho, sino como el costo irrazonable de haberlo ejercido…
G.S.
Fuentes
- Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, núm. 169, Organización Internacional del Trabajo, 1989
- Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, 2007
- Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina, OCMAL, 2023
- Sentencia waorani, Corte Provincial de Justicia de Pastaza, Ecuador, 2019
- Resultados consulta popular Yasuní, Consejo Nacional Electoral del Ecuador, agosto 2023
- Mineral Commodity Summaries. Lithium, U.S. Geological Survey, 2024
- Global Witness, A Deadly Decade for Land and Environmental Defenders, 2023
- Decreto 2613 de 2013, protocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa, Ministerio del Interior de Colombia
- El modelo de industrialización del litio en Bolivia, Centro de Estudios para el Desarrollo Laboral y Agrario (CEDLA), 2022
- VIII Marcha Indígena / TIPNIS. Cronología del conflicto, CEDIB, 2012
- Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, Asamblea Constituyente, 2009
- Tierra y Territorio. Los derechos de los pueblos indígenas en América Latina, CEPAL, 2020
